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从司法方法特征上看,符合美国司法能动主义的基本特征——法律或判例没有明文依据、公法上的维权案件、最高法院通过司法解释扩大权利保障范围,因此这是在中国真实发生的典型美国式的司法能动主义案例。
在这方面,最典型的例证莫过于人大法学家积极参与国家重要法律的制定、修改工作。(三)知识脉络以多样化的法律文化传统为背景 从法学知识的传统看,人大学派的背景与渊源是多元的。
陈卫东致力于通过司法程序改革治理超期羁押、刑讯逼供等刑事司法痼疾。范愉致力于多元化纠纷解决机制研究,在研究风格上以实证研究方法为主。经过三年左右的知识积累,基本完成了苏联专家手把手、边教边学的过程,讲义的编写重点开始从苏联部分逐步转向中国部分。大课是中心环节,习明纳尔和辅导紧紧围绕大课进行,为大课服务。但是,人大学派在这方面恰恰表现出迥然不同的特色。
在全球经济一体化背景与中国经验的双重维度下,中国法学研究面临着汲取人类法学经验、提炼本土法治元素的新挑战。当时所选用的教材是苏联教材,如法理学叫做国家与法权理论。与此类似,继卢西恩·拜伯切克(Lucian A. Bebchuk) 1985年被哈佛大学法学院任命为助理教授,美国几乎所有的精英法学院里都出现了以色列法律经济学家担任教职的身影。
李·爱泼斯坦(Lee Epstein)教授等人主张广义的理解,包括任何涉及真实世界法律数据的研究,不一定运用统计和计量分析工具,数据的采集范围和数量也不必庞大。该文第51页和第53页分别说明了分析结果面临的问题和未来需要继续研究的问题。这些披露是职业共同体内部互相监督的重要机制,成了最挑剔的法律经济学杂志对投稿的基本筛选要求,如《法律研究杂志》(Journal of Legal Studies)。第2、3、4、5辑(浙江卷)和第6辑(广东卷)均由中国财政经济出版社出版,出版年份分别为1999年、2002年、2005年、2006年和2008年。
[42]侯猛:《中国最高人民法院研究—以司法的影响力切入》,法律出版社2007年版。延续该文写就的政府市场监管理论一文正式将微观经济学中的理性选择(rational choice)模型引入对政府监管部门官员行为的分析,为公共选择理论奠定了理论基础,对法律经济学应用于非市场领域问题产生了深远影响,参见George Stigler, The Theory of Economic Regulation,Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2(Spring 1971),pp. 3-21。
[24]白建军:刑罚轻重的量化分析,载《中国社会科学》2001年第6期。看数据吃饭还会从另一个途径影响学术研究的创造性:研究者的选题常常不能为研究者本身的兴趣所左右,而必须从属于一个研究者无法控制的现实:就某一问题是否存在足够数量和质量的数据。[61]同时,官方数据和非政府组织就同一数据源采集和公布数据的巨大差异也凸现了这一问题。[49]但这两种方法皆有的局限在于,数据的客观性和代表性都可能打折扣。
罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法律经济学》(中译本),施少华等译,上海财经大学出版社2002年版,及其《波斯纳文丛》,苏力等译,中国政法大学出版社。法学家对计量经济工具和其他社会科学实证工具的使用仅仅是法学研究的一种方法,甚至可以说是一种辅助方法。我们不应轻易放弃将中国作为世界一部分进行研究的努力,尽管语言和知识背景的差异都是需要我们加倍努力逾越的障碍。任何非营利性组织在中国的设立都困难重重,对于收集比较敏感的法律制度信息的非营利性组织就更是如此了
此外,针对学者们对法律经济学研究本土化的倡导,本文希望借助对这一领域研究的讨论,建议学者关注实证研究(包括两种不同的路径)对中国法律经济学乃至整个法学研究国际化可能产生的积极作用。张维迎、邓峰:信息、激励与连带责任—对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释,载《中国社会科学》2003年第3期。
我国台湾地区学者张永健对纽约市房屋征收赔偿进行的计量实证分析,直接针对国家强制征地的补偿水平一般会低于通过市场谈判购买土地的补偿水平这一普遍假说,在从事法律经济学财产制度研究的学者中引起了相当的关注。从法律经济学角度对法律数据进行计量分析在美国法律经济学界的迅速发展和在中国的萌芽,均证明了这一研究方法的吸引力。
通过廓清法律经济学实证研究中截然不同的两个学术传统和两套规范,协助构建一幅更为清晰的前行路径图。关于从心理经济学和新古典经济学两个不同的角度进行法和经济学研究,可参见两位法和经济学家之间的对话:Richard Epstein&Oren Bar-Gill, Consumer Contracts: Behavioral Economics vs.Neoclassical Economics, NELLCO, 2007,available online at.. http://Isr. nellco. org/cgi/viewcontent. cgi?article =1095&context=nyu_lewp,最后查阅日期:2010年7月24日。此外,我们还需对中国公共政策(包括法律)的制定与执行机构专业化和人力资本的有限发展程度进行客观评价,使实证研究提供的公共政策建议得以有的放矢。而且,这种趋势具有自我膨胀和复制的功能:对同一问题进行研究的学者很可能期望并实际产生正的网络外部性(positive network externality),参加讨论的人越多,吸引来的研究者就越多,这项研究对每一个参与其中的研究者的价值,以及它对该网络运营者的价值也会随之增加,而这样的效果会激励该网络运营者和参与者进一步扩大网络,电信网络和目前流行的网上社交网络都是如此。但这就为概括性的评述带来一个难题:概括性过强将难以避免空洞和缺乏建设性的评论,对具体研究的方法和结论作出微观的评述则失去了概括性评述本身的意义。and Benjamin Klein, Contracts and Incentives: The Role of Contract Terms in Assuring Performance. in Contract Economics 149 (Lars Werin & Hans Wijkander eds. 1992)。
选择计量研究的题目一般有两种策略:一类是为被普遍接受的法律经济学理论或假说提供支持,其错误率相对较低,但因为验证对象是被普遍接受的,研究的边际效应和贡献就会比较低。文章第二部分指出在中国运用计量和统计工具对法律数据进行研究面临的特殊挑战。
周林彬:中国法律经济学研究中的定量分析问题,载《制度经济学研究》2007年1月。[74]这场争论至今没有定论,但它有力地警示了在研究中对事实进行调查和验证的重要性,科斯在文中也指出了理论研究与实证研究结合的必要性,这一历史片段同样有助于在十年后的今天思考中国法律经济学研究的现状和未来。
[64]参见哈佛大学法学院两位在国际法和行政法、法律解释领域极力推崇法律经济学及其他社会科学研究方法的学者对于计量研究的质疑, Jack Goldsmith, Adrian Vermeule,Empirical Methodology and Legal Scholarship ,The University of Chicago Law Review, Vol.69, No. 1 (Winter, 2002),pp. 153-167。该文第51页和第53页分别说明了分析结果面临的问题和未来需要继续研究的问题。
与此同时,我国的法律经济学实证研究或法律经济学经验研究所指向的研究路径并非一条,而是两类存在本质差别的研究类型。在法律经济学实证研究中使用计量分析面临的第二个挑战来自于这一研究方法和研究群体之外。[60] 对学术研究而言,中国政府公开信息的另一个问题是政府公开信息的质量,极端的例子是权威统计数据造假。[21]参见Gary Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, The Journal of Political Economy 76, pp. 169-217(1968)。
尽管我们尚未进行任何个案考察,我们也相信从事法律经济学实证研究的学者的自律,但可以预见,与被研究对象和中间介绍人的人情约束和对未来研究可持续性的预期,都可能会削弱研究者对材料进行忠实解读的可能性。在美国法学家中,这一类研究路径的代表作有罗伯特·埃里克森的《无须法律的秩序:邻人如何解决纠纷》[30]以及丽莎·伯恩斯坦对纽约钻石销售行业自律关系的实证研究。
[50]何挺对国内法律实证研究中运用实验研究方法进行的研究成果和研究方法进行了相当全面的总结和评述,但据笔者理解,该评述中提及的研究项目均没有从法律经济学的视角进行。[59]但政府的信息公开仍然面临诸多问题,其执行情况似乎并不乐观。
但上述妥协实现的前提条件是作者们需要对如此妥协所付出的代价和产生的效果了然于心,更需要在每一篇论文中提请受众注意样本选取、[53]验证过程、结论的适用性等方面的局限性、可能存在的弱点及替代性解释和政策建议。关于对美国最高法院法官和判决超乎寻常的研究集中度问题,同时参见了沃顿商学院专事法律经济学计量研究的戴维·查灵(David Zaring)对美国法和经济计量研究的时评,载博客Conglomerate,载http://www. theconglomerate. org/2009/11/empirical-legal-studies-today. html,最后查询日期:2010年7月8日。
哈佛大学法学院的马克·拉姆斯瑞尔(Mark J. Ramseyer)教授对日本法律制度进行的法律经济学理论和实证研究即是一例。[11]然而,定量和定性的区分未能充分揭示出法律经济学实证研究中不同研究方法的差异,因此无法帮助我们看清其在中国所面临的不同困难与机遇。但在今天的中国重申实证研究对这一学科发展的重要性却几乎是历史的必然:法律经济学进入中国的一个重要途径是基于对中国法理学和中国经济学研究的反思和批评,而这两个领域都比较缺乏实证研究的传统和规范。[37]例如我国农村的联产承包责任制在1970年代出现之初,明显违反了禁止承包农村土地的规定,参见陈锡文:《中国农村改革:回顾与展望》,天津人民出版社1993年版,第39~49页。
例如,控制温室气体排放已经被普遍认为是影响人类未来的一项重要法律制度,而中国本土的法律制度和其将在国际法律体系中承担的义务是塑造这一全球性法律制度未来的关键因素。参见何挺:法律实证研究中的实验方法,载《国家检察官学院学报》2010年第2期。
[37]长期受法条解释的传统训练,中国的法学家可能并不能自然地将非正式,甚或是违法行为作为法学研究的对象。罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法律经济学》(中译本),施少华等译,上海财经大学出版社2002年版,及其《波斯纳文丛》,苏力等译,中国政法大学出版社。
他对跨学科实证研究的关注和对法律经济学实证研究的倡导,在其创设和主编的《法律和社会科学》中体现得尤为突出。例如,北京市环保部门和美国大使馆均对北京的大气可吸入颗粒物进行监测并公布了数据。
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